【财讯】从裁判重点看私募涉非法吸收公众存款犯罪的风险

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从审判重点看“民间资金管理者”涉及非法吸收公共存款类犯罪的刑事风险

资料来源:梧桐树下v

文/曾峯上海市锦天城律师事务所律师

年6月27日，据微信新媒体“互金侦探”等公众号报道，上海意隆富及其所属母公司阜兴集团发生事故，人去楼空、高管失去了联系。 一名内部员工说，由于集团企业的主要负责人突然失去了联系，企业现在处于瘫痪状态，“然后相关部门介入”。 无法兑付的投资者聚集在企业办公室门口，要求发送通报文件。 据说现场处分的署员还没有确认是否起草了该企业有牌照的管理者、有牌照的管理者发行的产品，当天只收到了通报资料。

根据基金业协会的网站，上海意隆富投资管理有限企业在上海青浦注册，注册资本亿，实际支付2000万，提交了管理者注册号码p1023148。 以往，爆炸和逃跑的企业大多是没有管理者资质的在线资产管理企业和非法互金平台。 像意隆富这样取得基金业协会私人资金管理者注册的投资管理企业和资产管理企业，如果其发行的产品不能兑付，同样有可能面临刑事风险吗？ 管理者注册会成为一些机构和工作人员的无死金牌吗？ 笔者通过中国现有的审判文件检索平台，调查所有公开的私募管理者参与刑事案件的例子，收集43件可供参考的相关案例，通过系统总结，凝结以下观点，供参考。

搜索关键词:私人资金管理者刑事

搜索期间:年1月1日至年6月27日

根据笔者收集的43件全文与“私募基金管理者”相关的刑事判例文件，年度案件5件，年度涉诉案件总数增加到28件，比上年增加460%，年度涉诉案件数为9件。 笔者搜索收集的涉案共43起，在43起刑事案件中，从罪名大分类的分布来看，集中表现为4种犯罪，分别非法吸收公众存款罪、收款诈骗罪、合同诈骗罪和诈骗罪。 其中以非法吸收公众存款罪被起诉的案件达36起，占刑事起诉案件的83.7%。 因诈骗罪被起诉的案件有4件，排在第2位。 其次是合同诈骗罪1件及诈骗罪1件等，详情请参照下图。

最高人民法院《关于非法集资刑事案件具体应用法若干问题的解释》规定，非法吸收公共存款罪的四个结构罪要件，即主体的非法性、公开推广性、约定偿还还是支付报酬，对社会的不特定对象资金 一般来说，私人资金管理者是向基金业协会登记认可的机构，认为募集时应该采取非公开的私人募捐形式，为什么要以非法吸收公共存款的罪名追究刑事责任呢？ (虽然没有登记，但被称为私募基金的李鬼们首先被直接排除)作者拆除了范式，最初出现了以下情况(引用的判例观点全部被删除和省略)。

一、发行主体本来就是管理者，但因违法或其他行为而被解除登记或者发行时没有取得登记的。

典型例子1:( )川0105刑初1496号尹某、陈某犯合同诈骗罪的案件刑事判决书

经审理，深圳市某基金管理有限企业成立于年1月8日，股东为被告人尹某、刘某、唐某，法定代表人尹某。 年5月26日，深圳某企业在中国证券投资基金业协会注册为民间募捐管理者，因年7月31日未完成任何产品备案，被该协会注销。 四川省股票投资基金管理有限企业(以下简称四川省某企业)成立于年2月2日，法定代表人为桂某，实际管理者为被告人尹某，陈某，经营范围从事受托股票投资的管理和相关咨询服务。 年4月10日在中国证券投资基金业协会注册为民间资金管理者后，因年8月1日未依法注册的民间资金基金，被该协会注销。

典型例子2:( )上海01刑终2112号上海东忠富泉资产管理有限企业向廖某起诉非法吸收公众存款罪的案件二审刑事裁决书。

公安机关调动的私募管理者公布了消息，证明上诉人东忠富泉企业在发行富洪基金时没有取得私募管理者的资格。

二、发行主系统私人募捐管理者，销售未备案产品，或者相关产品没有向协会备案，或者以管理者的名义销售其他产品的。

根据《私募基金监督管理暂行办法》的有关规定，各类私募管理者在私募完成后，必须向中国基金协会办理备案手续。 销售未备案的产品，一定存在合法性问题。

典型例子1:( )粤0304刑初678号李某李某解某包某非法吸收公众存款罪一审刑事判决书

辩护律师提出上海清科凯盛取得了相应的私募基金管理者资格，企业发行的产品面向特定对象。 企业发行的私人基金是非公开发行基金，不约定收益，基金投资者和基金管理者共享风险共享收益，基金用于相应的项目投资而不是贷款，不得被认为非法吸收公共存款。 上海清科凯盛负责民间募捐的设计发行，深圳融创凯盛代上海清科凯盛销售其基金，作为销售机构不需要相关资质，因此涉案行为是合法行为。 上海清科凯盛设立的“广州国际采购中心”、“梅州凯旋门项目”等项目都是合法的，具备合法设立民间募捐的资格。 基金项目是真实存在的，基金和项目的主要属于投资和被投资关系而不是贷款关系，基金的收益也是投资收益而不是利息。 上海清科凯盛企业从未就涉案基金项目通过任何公开宣传方法募集资金，向特定的高纯投资者招募，并向投资者承诺“保证本利息支付”。

法院审理的结果认为“非公开募集基金募集完成的情况下，基金管理者必须向基金领域协会备案”，私募基金的管理者在向基金领域协会履行登记手续提交备案后，采用“基金”或“基金管理”的文字。 在本案中，上海清科凯盛企业没有进行相关登记备案，另外涉案基金证书、委托贷款合同、委托资产管理协议等确定将上海清科凯盛募集的资金贷款录用给别人，募集的基金也不是证券投资活动，因此上海清科凯盛设立的涉案基础 另一方面，由于与“私募”相关的项目的真实性没有认定“私募”的合法依据，因此以“私募”的形式募集资金的活动必须认定为“非法吸收公共存款或变相吸收公共存款”的行为。

另外，根据受害者的陈述、证人孙某、黄某1的证词，涉案“基金”的推广的定位是上海清科凯盛或深圳融创凯盛为该企业的销售员，或其委托的第三方资产管理企业、银行等人员进行网络、电话、电子邮件 即推广对象是否属于法律规定的“合格投资者”，推广对象不特定，即社会公众可以通过上述方法知道涉案“基金”，向社会公众公开推广涉案 涉案产品证书明确记载基金类型为“固定收益类”，确定收益率，确定分配方法为“到期一次也不返还本金和收益”，出资说明书中也根据各投资者的出资日期确定并显示“收益”的利息开始日期， 本案“基金”到期后，上海清科凯盛作为基金管理者实现未回收投资金全额兑付时，依然承诺向部分投资者支付“利润”，支付本金的一部分，按约定支付利润和本金，因此其本质是本利息的

典型例子2:( )北京0114刑初423号刘某，张某非法吸收公众存款一审刑事判决书

根据判决书，铁达企业于去年8月14日在基金业协会注册为民间资金管理者，注册新闻上填写了北京铁达基运投资管理中心(有限合作)。 但是，据民间募捐登记备案新闻，鑫达企业只申报了鑫达国际苍源农业所有权投资基金。 年1月26日，北京农商行向顾客私自与投资者签订协议，筹集资金购买京农商行增资增资发行股票基金，该行于年2月4日向快递企业发送“通知书”，立即停止参与该行增资募集资金的行为 根据有关规定，农村商业银行增资扩股方案和股东资格须经监督管理部门批准。 鑫达企业未经批准，设立“北京农商行增资扩股项目股票投资计划”，违反与投资者签订入籍协议，规定入股资金要求自己的资金。 鑫达企业也违反了通过筹资方法入股。

鑫达企业于去年8月14日注册为民间募捐管理者。 而且三个基金没有在中国证券投资基金业协会注册。 安立路项目没有运行。 农商行项目未经监管部门批准就开始募集资金。 而且，鑫达企业吸收受害者的资金后，没有用于自己的项目。 其他项目和返还前投资者的利息和张广太、刘瑞志的佣金都有明显的违反行为。 符合某种行为。

典型例子3:( )吉0104刑初1040号王某等人非法吸收公众存款罪一审刑事判决书

根据判决书，从年3月4日到年12月31日，王某作为北京博创兴业投资管理有限企业的负责人，以未批准的申报、社会公开推广、社会不特定对象吸收资金等违法形式销售基金即p2p理财产品，高额利比里亚

北京博创兴业投资管理有限企业于年1月7日在基金业协会注册为民间资金管理者，注册编号p1006462。 这个管理者在注册备案系统中只填写一个基金，称为博创冠捷投资基金，该基金未通过产品备案审查。

三、发行人是注册的管理者，但没有充分的披露义务

典型例子:()上海01刑终1793号朱某诉上海天蔓投资管理有限企业非法吸收公共存款罪的案件二审刑事判决书。

据法院审理，私募基金必须备案登记，私募基金管理者必须履行登记包括基金名称、设立时间、投资行业等在内的备案基金新闻的义务，对投资者开放投资对象、资产负债、收益分配等重要新闻 证据表明，本案相关基金没有进行相关的备案登记，上诉人朱琦控制、支配资金去向，没有向投资者透露募集资金的真正下落。 上海天蔓企业等涉案相关企业没有存款业务的经营权，相应的融资行为也没有依法履行相关融资法律程序，具有明显的违法性特征。 法院还认为，上诉人朱琦、孙维昊、郭晶在通过第三方中介和银行资产管理经理吸收资金时完全不了解投资者的财产新闻，筹款行为的指向没有可比性，相反招募对象的选择具有普遍性，因人而异，出资

你可以在网上搜索当时上海天蔓投资管理有限企业在基金业协会注册的备注编号p1002693。 本案值得深入研究，法院旗帜明显，即使是私募基金管理者，其作为主体发行的产品当然也不合法，合法性的前提不仅是主体合法，而且主体必须履行法定义务，重要消息向投资者公开 另外，在本案中，除了公司的实际管理者和高管被判决外，被告人郭某是公司市场部的员工，在市场部负责人的指导下开展资金募集事业，被法院判决也构成犯罪。 另外，所有私募合规人员和私募律师应观察的细节之一是二审中上诉人孙某及其律师提出孙维旷未实施犯罪的主观故意，募集资金的相关文件是律师审查起草的，知道募集资金行为的违法性 如果这个观点成立的话，相关律师也有可能因此参与刑事案件。 这确实值得所有私募合规工作人员唤醒自己的执行风险！

四、主体具有管理者资质，产品也备案，但销售产品实质情况符合非吸类犯罪四性特征的。

这样的判例值得注意。 这种利益相关者和产品都具有一定形式的合法性，但法院在审判中结合相关证据，对其销售行为进行实质上透明的审查，该行为是主体的违法性、公开推广性、约定偿还、支付报酬、社会的不特定对象 根据《私募基金监督管理暂行办法》的相关规定，设立私募基金管理机构和发行部，设立行政审批，允许各类发行主体在依法遵守的基础上，累积向不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。 私募基金必须向合格投资者募集，单一私募基金的投资者人数不得超过法律规定的特定数量的私募基金管理者，私募基金销售机构不得通过报纸、网络等方法推荐给不特定对象推广的私募基金管理者、民间

典型实例1:( )上海01刑终1025号张某非法吸收公众存款罪一案二审刑事裁决书

其辩护人认为，张某的行为不构成非法吸收公众存款罪，b企业参与的6个项目中有4个在中国xx协会备案，但b企业是合法运营的项目，不具有违法性。

据法院审理，基金业协会没有对民间募捐登记备案的消息进行实质性的预审，公示新闻也没有构成对民间募捐管理者投资管理能力和持续合规情况的赞同。 张某等人为了避免合作社基金的人数限制，设立了多个合作公司吸收资金，表面上各合作公司的人数没有突破有限合作社基金合作伙伴50人的人数限制，但总人数已经远远超过了人数上限。 中国私募基金募集行为管理方法确定，私募只能面对特定的合格投资者，张某在吸收资金时完全不了解投资者的财产新闻，其筹款行为的指向完全没有可比性。 张先生采取的第一，是在不特定的范围内传达用口碑方法吸收资金的消息……这个口头推广的方法是上诉人、知情人、先行投资者广泛传达给周围的人，实际上在不特定的人中是非法吸食 根据上诉人参与吸藏投资的人数、签订的合同数量，可以判定吸藏新闻的广泛传播，没有被阻止。 上诉人设立了资金池，募集的资金远远大于备案登记的金额，上诉人控制和支配资金的下落，没有透露向投资者募集的资金的真正下落。 ； 张某承诺在一定期间内给予投资者固定利益，向投资者返还本利息，而且约定的利益远远高于正常存储或理财产品的利益，完全符合非法吸收公共存款的利益诱导性特征。 上诉人募集资金的人数是1000多人，募集资金的对象有不特定性，募集对象的选择有普遍性，不因人而异，只要愿意出资就可以接受，上诉人和投资者的关系也有利益联系性，将公共存款的社会性

这件事的另一个价值是闵某被认定为b企业法律顾问构成非法吸收公共存款罪。 法院在关某参与b企业相关事务时采用b企业总经理的身份，负责投资项目的协商，联系委员会信用银行，审查与捐助者的投资合同及与投资者签订的投资协议，募集资金的中介人，不定期举行企业职工会 投资者签订的相关出资协议都由闵红星审查，协议中反映的投资人数、投资金额、利润及本利息支付等复印件足以说明募集资金的公开性、社会性和利益吸引性，因此闵某应该主观上知道募集资金的方法

典型例子2:( )北京03刑终544号吕某非法吸收公众存款罪二审刑事裁决书

年8月至年，吕某在北京市朝阳区华贸易中心等地通过企业和第三方机构销售员的电话销售、个人介绍、发行推广资料等途径向社会公开推广，定期以货币方法偿还，投资于上述合作公司 期间，北京中金比赛于去年5月在中国证券投资基金业协会注册为民间募捐管理者，报告了部分管理基金。 吕先生认为，经营的企业具有民间募捐的经营资格，没有公开推广发行的基金，其行为不能构成非法吸收公共存款的罪名。

据法院审理，吕某在基金业协会登记并备案了涉案的部分基金，但从募集方法来看，相关基金全部通过企业或第三方机构的业务员招募到不特定的公共宣传方法。 从基金收益方面来看，募集基金推广资料具有保证本利息的性质推广； 从招募对象来看，没有验证投资者的资产规模、收入水平、风险承担能力，本案涉案的投资者大部分是借用不适合私募合格投资者的实质合法形式吸收公众存款的行为。

典型例子3:( )非法吸收上海0114刑初562号刘某、张某等公众存款一审刑事判决书

在审判中，马氏作为骏福企业的销售员，将相关基金介绍给朋友和渠道销售，但不在乎自己的底线是如何销售，卖给谁，被认为有向社会公众吸收资金的主观和客观行为。 张某用电话联系、口碑的方法销售涉案基金，吸收的顾客类型包括顾客和顾客的好朋友，推广的人员不仅是自己的好朋友或者公司内部的人员，销售对象具有不特定性。 另外，根据关于电话记录和张某的法庭供述，一些顾客在购买基金时甚至没有与张某接触过。 张宝莉的行为符合非法吸收公众存款的犯罪构成要件。

从这次检索的“私募基金管理者”刑事诉讼的公开判例来看，在某种程度上私募基金管理者不能兑付的情况下，面临的刑事合规风险首先是非法吸收公共存款的罪，管理者的身份不能成为其死亡金牌。 透明地审查信用批程度等节点，实质性地认定，最终其募集行为符合吸收违法公共存款类特征的公开判例有限，因此为了研究民间资金管理者可能面临的刑事风险，要完美地得到比较有效的判例 实际上，私人资金管理者在发行产品时，使用虚构事实掩盖真相的方法，发行虚假产品或挪用顾客资金的行为，也有可能导致集资欺诈、合同欺诈、资金挪用等罪名。 因此，私人资金管理者在招募和运营过程中，一定要遵守底线，合法合规，实现被真正忠实的人委托，投入投资者的钱。

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